轉自：上觀新聞

跨境貿易全鏈條數字化趨勢日益明顯，數據和數字技術日益成爲引領支撐海關工作現代化的重要因素，但身處國家改革開放前沿，如果具備海關自身特色的數據法律措施缺失，將在數據的採集、處理、交換、存證、舉證等衆多環節缺少服務海關及口岸工作特點的法律依據，也可能影響利用數據要素優化先行先試事項創的新效果。爲此，需要從法律供需關係角度，結合“雙循環”新發展格局和“三智”工作需要，分析和設計以數據爲中心的“三智”法治框架。其中，海關數據立法應以現行的廣義海關法爲業務場景，同時承託網絡安全法、數據安全法、個人信息保護法以及網絡安全等級保護制度2.0的基本要求，同時在構成要件的主客體設置方面，注重覆蓋本輪新修訂的經修訂的京都公約及我國締結的多雙邊條約。此外，應根據合作推進需要，形成以早期收穫爲引導的分階段推進方式。

數字貿易、數字海關是近年來國際貿易領域發展較快的領域，也爲各國如何更好平衡口岸安全、便利、效率不斷提出全新挑戰，除了海關程序的持續優化外，數據日益成爲破解三者難題的關鍵。海關作爲執法部門，創新堅持法治思維，將法治要求融入科技創新的全流程、各環節，正如二十大報告中提出的“加強重點領域、新興領域、涉外領域立法，統籌推進國內法治和涉外法治，以良法促進發展、保障善治”。海關作爲聯通“雙循環”發展格局的樞紐，也是國內法治、涉外法治與數據法治的關鍵結合部，如何將“智慧海關、智能邊境、智享聯通”（簡稱“三智”）與海關數據法治一體建設，成爲需要研究的現實問題。隨着全球數據跨境流動日益頻繁，“數據貿易”“數據海關”“數據自貿區”，以及類比“三來一補”的“來數加工”等前瞻性內容，也日益頻繁地出現在各類政府文件和研究成果中。

通過對國際貿易網絡與國際比特（bit）網絡的測算，兩者耦合性很高，因果關係較爲顯著，且具有較明顯的雙螺旋互動關係，這意味着隨着數字經濟、數字貿易的快速普及，現實世界與數字世界的孿生關係日益凸顯。事實上，不僅是數據流與物流之間存在這種聯繫，數據、商品和貨物、資金、人員這“四流”之間也逐步呈現顯著的耦合關係。因此，聯合國貿發會議（UNCTAD）、國際貿易組織（WTO）、經合組織（OECD）等政府間國際組織以及世界經濟論壇（WEF）等多邊溝通機制近年來積極倡導加強跨境數據鏈流動，減少非必要的制度性數據本地化約束和數據跨境約束。但是現實恰恰相反，根據UNCTAD的統計，截止2024年1月全球至少137個國家已經先後出臺了針對數據跨境流動及配套數字技術應用的法律；即便在最不發達國家中，48%也已經採用了相關立法。同時，主要經濟體因爲治理的思路不同，呈現明顯的差異性。僅以二十國集團（G20）成員爲例，如表1所示就呈現5種典型類型，數據制度設計思路層面雖然借鑑，但側重點迥異。這些差異增加了執法實踐中判定合法性、主觀故意等內容的難度，也逐步將數據變爲更具地理特徵的生產要素：

表1 G20部分經濟體數據治理思路

國際海關方面，截止2024年1月，在世界海關組織（WCO）本輪經修訂的京都公約（RKC）的修訂中，僅數據內容就涉及數據概念、數據模型、數據交換、數據質量、數據採集處理、個人數據保護等條款，大量新增和修訂內容不僅備受發達經濟體重視，也是發展中經濟體重點關注並積極討論的內容；而涉及數據的修訂提案，幾乎貫穿所有海關業務條線。迫切的制度法規需求源於網絡7×24小時全天候運行，互聯網不僅成爲各國海關監管跨境貿易的主要平臺，企業和個人經貿往來的協作平臺，也逐步成爲跨境有組織犯罪集團實施非法貿易活動的主要場合，面對在國際非公開網絡日益猖獗的毒品走私、非法人口販賣、現金走私等非法貿易活動，甚至是國際黑色數據產業鏈，海關需要逐步建立適應非傳統網絡空間的執法能力，執法能力的建立和擴展也需要配套法律授權。此外，海關進行數據採集會涉及行政事項中主客體的所有權問題和隱私權問題，需要依靠必要的法律授權和法律依據，確保海關能夠履行相應執法過程，並在制度框架設計內實現跨境數據流動、境內數據提取與商業隱私、個人隱私之間的平衡。

國內方面，數據領域的違法犯罪活動呈現快速發展趨勢，以各級法院一審審結案件數量計，不僅絕對數量持續攀升，增速本身也在部分年份快速增長，2018年和2021年的增速分別爲28.43%和104.56%。隨着數字經濟、數字貿易的快速發展，數據領域的違法犯罪活動也日趨全球化。此外，考慮到口岸執法環境的特殊性，執法中數據的提取、交換、處理、分發等還會受到司法管轄域、取證程序、隱私保護、數據攜帶及遺忘、分級分類差異等諸多因素影響，如果缺少相關法律支持，將會對海關執法人員產生障礙。

執法中數據如何定位？是將其作爲業務活動的記錄、依附於執法主客體及其行爲，還是將數據與人員、制度或技術作爲並列的內容，將在很大程度上影響海關數據立法的設計思路。在現有廣義海關法範疇內，海關法、關稅法、國境衛生檢疫法、進出境動植物檢疫法、進出口商品檢驗法、食品安全法、出口管制法、生物安全法等中關於執法數據的條款較少，且定位更傾向於前者，無論從人格權還是從財產權的視角，均將數據作爲附屬的記錄。值得注意的，現行的國境衛生檢疫法、進出境動植物檢疫法、進出口商品檢驗法、《國境衛生檢疫法實施細則》《進出境動植物檢疫法實施條例》等中數據條款暫時缺失，爲了更好促進檢驗檢疫業務與口岸監管、風險管理、企業管理等條線的數據連通、系統集成，也需要根據“三智”的現實需要補充完善。

但是面向未來，根據關於要素市場化配置的相關政策文件，特別是“數據二十條”及“數據要素×”《行動計劃》的政策方向，數據成爲覆蓋商貿物流全過程、融合陸海空天各維度、集成電子信息及相關學科的獨立要素出現，人員、資金、技術、管理與數據並行發展，同時又相互融合、相互印證、相互補充。

在跨境貿易條件下，通過各方數據合力提升的透明度，已經並將持續成爲良好營商環境中越來越重要的組成要件。爲了更好平衡安全、便利、效率三者關係，核心是在海關監管程序設計上把握該要素的關聯效用、時間效用和共享效用，路徑則可以按照圖1的實施路徑，梳理安全、便利、效率以及信任、透明、數據之間的關係，支持相關部門、地方、企業“用數據換便利”，在確保數據真實且可驗證、可追溯的前提下，參考資本、勞動力、土地、技術等其他要素現行的信用背書措施（保金、保函、抵押、質押等），支持“更多數據、更多便利”的通關程序設計。

如圖1所示，事實上，安全、便利、效率三者的平衡不會自然達成，儘管數字化可以提高處理效率，但是必須以保證安全爲前提，建立在跨境主客體信任的基礎之上；而信任的建立既需要時間觀測，也需要具體、可靠的憑證，因此透明就成爲積累信任的一個先決條件；在數字貿易條件下，採用何種數據架構和制度設計，就成爲能否實現貿易活動透明的關鍵。這也意味着需要在海關數據立法中，對數據採取人格權、財產權並重的立法思路，一方面沿用廣義海關法中的現行條款，繼續將數據作爲各方主體參與跨境活動的記錄憑證，另一方面允許將積累或受託信任數據的關聯效用、時間效用、共享效用帶來的價值收益視爲“財產”，允許用這份“財產”爲其未來行爲擔保、背書。

圖1 安全、便利、效率的平衡路徑

2023年10月召開的WCO科技大會中，“海關全數字化運行”“全數字化貿易生態”成爲熱詞。事實上，隨着跨境經貿活動與數字化的交匯融合，海關自身產生、交換、使用的各類數據迅猛增長、海量聚集，對服務宏觀、防範風險、機器代人以及海關自身行政辦公管理等都產生了深刻的影響。數據和數字化已成爲海關把關服務的重大課題，立足跨境數字化趨勢，結合“三智”需要，海關數據立法需求凸顯，體現爲：

一是重要性。數據是國家基礎性戰略資源，也是國家經貿競爭中比較優勢、資源稟賦越來越重的組成部分。如圖2所示，海關身處“雙循環”中“四流”的匯合節點，維護海關數據權益也是切實維護數字空間國家主權、安全和經濟發展利益的重要內容。由於海關信息化起步早、數據質量高、內容延續性好、國內國際連接廣泛，因此數據以及配套的數字化技術具有較強的實踐基礎。以2021—2022年彙總的百餘項“三智”項目爲例，業務條線涉及廣泛；但同時，需要協調的內容也從技術、業務上升至規則、規制層面，法律保障效果將在較大程度上決定“三智”合作創新的程度、形態及發展。

二是必要性。隨着產業和貿易業態的融合演變，在數據工具和平臺的支持下，參與跨境貿易的主客體類型衆多，交互關係複雜，安全風險加大，需要立法明確數字化條件下的權責利和證據形式，並據此建立健全各項制度措施，維護海關自身和行政相對人的合法權益。業務層面，海關法建立在現行國際貿易法律關係基礎上，而隨着數字貿易的快速普及，特別是爲了適應APEC、CPTPP、DEPA等多邊框架中交織、龐雜的數據規則，應逐步啓動海關數據立法；技術層面，現有國家層面的數據“三法一例”（網絡安全法、數據安全法、個人信息保護法及《關鍵基礎設施安全保護條例》）較爲原則，而且顆粒度與推進“三智”尚有差距，而且多數內容與民法典的關聯較高，但與數字化執法條件下刑法及其修正案中的要求關聯較少，因此海關數據立法活動啓動越早，可用的政策空間越大。

圖2 海關數據風險關聯體系

三是協調性。由於數據使用消耗爲零、邊際成本幾乎爲零且流動性高，因此同一數據上可能承載多方數據權利，這導致法理層面的數據確權困難較大，因此在我國的數據基礎制度中目前也在強調“淡化所有權、強調使用權”，這要求海關數據法律法規設計中強調合作，應該突出“能用”，但不一定必須“能有”。從發展視角，近3年我國數據產業年均複合增速約30%，釐清各主體的數據權利與義務，是促進數據有序流通、強化數據協同的基礎；從安全視角，分類分級則是落實數據安全責任的基礎。推進“三智”需要合作理念、理論的先導創新，立足海關信息化優勢，更好發揮數據要素的關聯效用、時間效用和共享效用。而在實踐中，法無授權不可爲，因此需要融合創新思維和法治思維，將“三智”納入法治軌道，通過立法規範數據活動，爲“三智”的發展和安全提供夠分量的制度保障。

“三智”是以數據和數字化技術爲載體的全新方案，在海關業務信息化幾乎100%覆蓋的情況下，數據同時表達了規則、動機和結果，無論是時間上的前中後，還是空間上的入境前、口岸、境內，以及海關各層級和海關內外之間的執法服務協作，均表達爲各種形態的數據，因此“三智”的法治框架可以考慮以數據爲中心設計。不過，儘管中國海關的信息化應用已經歷經近半個世紀，但是開展海關數據立法依然是一個新事物，必須在包容審慎和鼓勵創新之間取得平衡，而且必須易於實施，將法治思維與“以數治數”融合貫通，因此制定難度大、技術含量高。包括：

數據作爲海關重要的生產要素，符合“三法一例”僅是底線，如表3所示，還需要對包括海關法在內的關稅法、國境衛生檢疫法、進出境動植物檢疫法、進出口商品檢驗法、食品安全法、出口管制法、生物安全法等廣義海關法提供數據支持、提出數據規則。此外，服務“三智”也需要兼顧數據立法的國際性、經濟性、公法性、行政性，對於無形的海關作業系統，需要在平等保護原則與正當程序原則基礎上，融入針對數據和數字化技術的廣義比例原則、誠信原則、公平原則等。

表2中，海關數據立法部分是對照“三法一例”在海關現行執法活動中的細化措施，而國家貿易管控部分則可能會涉及較多跨部門法律制度協調，甚至直接與數據跨境流動相關的“數據海關”“數據貿易”管制措施關聯。

相關原則應在立足海關自身數字化執法的同時，關注海關與政產學研用各方的數據互聯互通渠道，營造更好的數字化執法生態，評價維度可以考慮包括：能否及時、高效實施便利化措施，節省的時間、成本，行政負擔精簡情況，是否利於促進跨境執法合作等。

隨着國家數字政府體系的逐步建成，以及上位法的逐步完善，海關的政務數據來源和“三智”發展方向趨於清晰、明確，數據需求的增量部分更多集中在合作主題及其具體落地場景，因此如表3所示，海關數據立法的框架無論層次還是內容可以保持相對穩定，相應的規制也應遵循開閉原則（OCP）——對修改封閉、對擴展開放。同時，考慮到當前貿易管控通常表現爲關稅措施、供應鏈審查、出口管制、技貿措施、碳關稅、勞工權利等內容，數據的來源、內容、時序成爲重要憑證，因此需要順應形勢，在數據立法中明確數據的生成、舉證、存證等權利義務，構成要件也應趨於穩定。

在執法數據體系設計方面，爲了更好“以數治數”，應圍繞關鍵貿易單證和數據元綱舉目張。參考國際商會（ICC）聯合WTO、WCO、亞洲開發銀行（ADB）發佈的數字化標準倡議（DSI），根據表3及海關核心作業系統處理需要，體系框架涉及的關鍵貿易單證和數據元可以包括但不限於表4中的內容。其中，爲了與海關常規的信息系統相區別，這裏的“作業系統”特指海關執法人員及行政相對人交互的專用海關信息系統。

與此同時，根據表3的關鍵貿易單證，可以進一步規定重點數據元的分類，服務海關執法中所關注的商品、運輸工具、稅費以及法律權利義務要件內容，包括：執法依據、日期、參與方、場所及位置、執法條件、指令、術語、數量、比例、度量、質量、商品（及危險品）、運輸方式、裝置設備等。

海關數據立法時，可以圍繞表3的關鍵貿易單證制定規則，明確各單證相關數據元的法律屬性，包括：使用目的和法律效力，發送方、接收方責任義務，我國國內法適用框架，我國加入的國際條約中適用的法律框架，海關及部門、地方、企業適用的數據平臺類型，採標的標準體系，數據模態（結構化平文、半結構化電子掃描文件、可擴展標記語言報文等）及生效、廢止時間等；同時，也可以從監管、物流、貿易融資、電子支付、商品等不同維度分別制定規則，實現數據規則與執法業務規則的融合。

互聯網是全球的、無邊界的，各國各產業也逐步意識到保證全球數據流暢通的重要性。但是，各國法律又是分而治之的，多雙邊協定需要根據合作主題，在條塊與條線之間保持兼容、達成聯通。根據立法法第8條的規定，應考慮將海關數據立法的重點置於海關數字化執法條件下，國際貿易規則及海關對行政相對人的行政、刑事措施方面，釐清數據的分類、性質和權力關係，突出數據的控制權、防護權、反制權、司法權等權力；網絡安全、跨境數據流動、數字技術、技術管理等，可以更多交給標準等形式的“軟法”完成；行政決定、命令等更多通過規章完成。

首先，治理對象應聚焦海關數據內外部流通通道，將海關置於數字貿易生態全局，明確涉及傳輸表4單證的內外部交互作業系統，特別是海關核心作業系統，據此設定主要行政相對人（自然人或法人）的權利義務；而且，可以參考主要經濟體的做法，明確法定作業系統，賦予其接收處理數據、發送回執及作業系統行爲的法律效力。例如：從全數字化貿易的角度，明確究竟是以人確認的、還是機器自動確認的接收時間作爲受理時間。

其次，應嘗試協調專門數字技術的適用要求。以電子簽名、電子關封、電子印章、時間戳爲例，可以對海關執法環節的關鍵行爲進行確認；但在貿易服務、貿易金融、跨境物流、檢驗檢疫檢測等衆多行業的部門法中還對紙質憑證有明確要求，相關專門數字技術的法律效力未獲得認可或者依然以紙面、物理憑據爲準，向海關提交的申報材料中也雜糅各類半結構化的掃描材料。從改善各方效率、成本的角度，可以在海關數據立法階段加強與相關部門的協調，共同規範專門數字技術的適用要求，共同確認相關結果，否則任意環節的非數字化都可能帶來跨境貿易整個流程的低效、遲滯。

另外，需要對海關監管活動相關數據跨境流動提出明確要求。特別是，近年來我國多項對外貿易措施中，多次引用海關法、對外貿易法、《進出口關稅條例》的相關條款。而在數字貿易條件下，爲了減少信息不對稱，保證執法職責、執法依據、執法程序的順利履行，需要提高跨境貿易供應鏈、產業鏈的透明度，因此跨境數據鏈，無論是國內段還是國際段都應得到保障。但是，如表1所示，歐美主要經濟體對於商業數據跨境均有明確的限制甚至禁止措施，我國目前最大的貿易伙伴——東盟國家也陸續發佈了數據跨境管控法令，我國數據安全法、個人信息保護法、網絡安全法、《數據出境安全評估辦法》等也對自然人、法人商業數據的跨境交換有明確管理要求，因此需要更好發揮雙多邊經貿或數據條約中監管互助及政府間合作例外條款，通過雙多邊的對等交換，解決監管數據鏈國際段的互聯互通需要。

作爲新生事務，磨合通常發生在結合部分，因此海關數據立法時，應明確主張政府間國際貿易單證聯網、部際和關地數據合作等重點領域的海關權力，以及授權目的和範圍，減少部分地方數據立法對於海關中央事權的影響，避免政府間國際組織相關規則制度對海關國際數據合作的非必要約束，在數據和數字化領域預留必要的裁量權，配合後續規章、司法解釋等，綜合運用“硬法+軟法”手段，爲“三智”提供更多的釋法空間，特別是在與主要經濟體海關的數據合作中，明確法律法規、協定之間的效力優先原則、一致性解釋原則等，爲推進合作“拆牆破壁”。

考慮到關員與數據應該是並肩執法，因此從執法實務出發，微觀措施不僅要考慮正向流程，也要考慮退貨、投訴、審查等逆向流程需要，降低因爲數據法規制度剛性對執法程序的影響，特別是避免因爲數據鏈中斷導致監管程序停擺的情況。

爲了便於實施，需要結合“三智”典型場景、流程、技術細化上位法要求，明確具體符合規範的措施，不僅賦予海關業務和科技部門的數據權力是有限的，相應的義務和責任也應該是有限的。同時，爲了降低成本，符合規範的措施應該充分考慮數字化實施需要，在法律爲準繩的前提下，儘可能“以數治數”，融合數據思維和法治思維，確保海關自身及行政相對人符合規範的可行性和可預判性。

特別是，數據與商品、貨物、運輸工具、人員最大的不同在於其流動性，如果監管手段依然線上、線下“兩張皮”，不僅監管對象需要面臨較高的成本，海關監管也容易因爲信息不對稱，導致監管資源、時機投入的錯位。爲此，需要更好發揮跨部門數據協調作用，可以參考WCO數據模型（WCO DM）對於協調數據集（Harmonized Dataset）的梳理、匯聚經驗，避免自然人、法人重複提交KTDDE，倚靠各部門接續一致、相互印證、互爲補充的數據鏈形成執法合力。其中，簡化符合規範的措施最直接體現爲申報事項、申報單證及填制數據元數量的減少，而數據元又是基石。爲了減少各方的成本，需要在數據立法配套的指南中明確關鍵貿易單證和數據元的要求，這也能夠爲IT企業開發符合規範的技術方案提供遵循依據，營造更利於推廣海關數據法律法規的外部技術生態。

數據立法無法窮盡所有具體場景，特別在今天。海關監管更多從應對傳統貨物貿易轉向囊括跨境電商、市場採購、海外倉、保稅加工等衆多新業態，加之數字訂購貿易、數字交付貿易的新業態不斷湧現，規則太具體又可能影響創新和發展。面向未來，甚至還應該研討關於“數據貿易”“數據自貿區”“來數加工”等全程以數據爲對象的新新貿易業態監管需要。但是，數據作爲快速產生、高速流動的生產要素，在我國及各經濟體法律法規不斷出臺的背景下，又必須管嚴管細，因此配套的數據安全、技術管控、基礎設施等技術手段不僅要貫穿“三智”技術合作的全過程，還必須在數據立法階段，充分考慮技術兜底措施。

技術挑戰不僅源於傳統的網絡安全、數據安全，人工智能技術的誤用和違法利用日益對跨境貿易構成嚴重威脅。以在線業務辦理爲例，儘管通過具有留痕的視頻會議系統、專家系統等可以完成全數字化的執法過程；但是，隨着近年來生成式人工技術（GenAI）的快速迭代發展，深度僞造、深度仿冒等案例呈現日益多發態勢。跨境貿易由於業務環節複雜、資金額度通常較大、參與方衆多，全數字化辦理日益成爲主流趨勢，但是如何確保海關執法面對的自然人、法人代表、代理服務人員就是其本人，就成爲海關執法及後續可能的司法程序中必須前置解決的關鍵技術問題，也是保證相關數字化便利措施能否有效落地的關鍵。

因此，技術兜底措施同樣需要遵循“以數治數”的思路。以圖1爲例，其中隱含的一個新問題就是如何確保海關監管使用的數據本身是可信的。參考正在開發中的聯合國透明度協定（UNTP），解決方案可以包括：信任錨，解決各類主體數字身份及數據元選擇的可信賴；可信身份，確保主體的可靠，特別是能夠應對GenAI的技術挑戰；可驗證貿易憑證，確保跨境貿易各類單證不僅可以驗證當前內容，而且單證中各項數據元都具備可追溯的證據鏈條；可追溯事件，也就是對數據記錄的監管活動本身具有可追溯性，誰發起、誰參與、結果如何、上下游事件如何流轉等也可以追溯；最後，需要確保數據的信任關係能夠跨境流動、並被出發地、中轉地、目的地各方採信，否則如果跨境後，因爲信任鏈不可延續，需要重新驗覈數據，也意味着圖1的信任關係是中斷的，將直接影響透明、信任和效率的效果。

海關身處“雙循環”關鍵樞紐節點，必須面對更加嚴峻、複雜且快速變化外部形勢，因此不能一味等待上位數據立法，需要結合口岸工作實踐主動作爲，發揮數據要素服務“管得住、放得開、通的快”機制設計中的創新作用，針對海關所需內容啓動數據立法程序，並且始終聚焦早期收穫的質量和效率。目前，與國際經貿數字化趨勢中的新業態伴生的新問題需要法律規制，大量空白也需要法律填補，海關數據法治建設需要口岸部門、行業、全社會共同推進。爲統籌實現立法原則、調整對象、問題制度、規範要素、能力建設逐步配套，總體可以規劃分三步推進：

海關數據立法作爲先行先試，基礎要牢固，需要遵循規章、試點、反饋、法律的基本過程，注重廣泛徵集智慧海關“1+N+X”（總體+業務條線+業務場景）方案中“N+X”中的政策痛點、難點，廣泛聽取海關係統及有關部門、地方、企業的意見。同時，服務“三智”的國內段、國際段數據基礎設施也需要結合海南自貿港、AEO、“關鐵通”“單一窗口”等項目反覆鍛造，爲數據立法提供素材和技術支撐，行穩方能致遠。

在此基礎上，考慮到儘管目前申報的“三智”示範案例較多，但爲了更好推動規則設計，需要剔除同質化內容，結合自貿港（區）、跨境多式聯運、能源及糧食大宗散貨貿易等典型場景中的關鍵貿易單證和數據元爲案例“解剖麻雀”，以案促建、以案釋法，持續改進海關數據法律法規的執行效率和效果，用好活教材的示範作用，在數字經濟、數字貿易持續發展的背景下，逐步實現海關從“摸着石頭過河”到“量體裁衣”的法治保障轉變。

進一步，爲海關數據權益營造良好外部環境，培育以全數字化貿易、經貿數據跨境流動和監管數據雙多邊政府間合作爲關鍵特徵的高水平制度型開放，包括：實施海關數據戰略、制定數據發展規劃；支持海關數據技術研發和部際、關地、關企創新；積極參與國家、國際重要數據標準建設，促進跨境領域數據和智能化進出口商品的檢測評估、認證認可等服務；培養通曉國內外數據法律規制的高層次、國際化海關數據專家隊伍。通過“智關強國”的橫向、縱向實踐，持續完善海關數據立法內容，不斷與國家及地方、部門相關數據法律制度銜接，並在我國對外開放進程中發展壯大。

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